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簡析網絡廣告主體的界定與監管對策
發布時間 : 2012-10-17 17:14:51 來源 : 金站網 瀏覽次數 :
我國《廣告法》對廣告主體的界定建立在三分廣告主體(廣告主、廣告經營者和廣告發布者)并明確各自權利、義務的基礎上。就網絡廣告來說，廣告發布者一般為網絡服務提供商(Inte Service Provider，簡稱“ISP”)。ISP可分兩類，一類是網絡中介服務商，另一類是網絡內容提供商(Inte Content Provider，簡稱“ICP”)。根據對網上傳播信息實際控制能力不同，網絡中介服務商又分為接入服務提供商(簡稱“IAP”)和網絡平臺提供商(簡稱“IPP”)。網絡內容提供商，指自己組織信息，通過網絡向公眾傳播的主體。
一、《廣告法》對廣告主體的界定與網絡廣告特性的沖突(一)網絡廣告主體融合挑戰傳統媒體廣告三分主體模式在網絡廣告中，網絡廣告主體融合現象已屬常見，它打破了三分廣告主體的格局，帶來的實質問題是：在網絡廣告環境下，《廣告法》賦予傳統廣告主、廣告經營者、廣告發布者各自的職責變得模糊，審查監督機制遭到削弱。ISP之類的機構并不屬于傳統的廣告經營者，但同樣可以進行廣告經營業務，廣告經營者的范圍在網絡上被擴大了。網絡廣告主體重疊使《廣告法》中關于各方權利義務關系的規范難以適用于網絡廣告，繼而造成廣告審查機制失靈。(二)《廣告法》否定“個人”廣告發布資質與“個人”發布網絡廣告既成事實的矛盾《廣告法》第二條規定的廣告發布者僅包括“法人”和“其他經濟組織”,否認“個人”的廣告發布者資格。然而，網絡技術的發展是立法者在上個世紀末制定《廣告法》的時候所始料未及的，包括“個人”在內的廣告主和廣告經營者可以通過自建網站、主頁或網絡公司提供信息平臺發布商業廣告，在技術上禁止個人通過網絡發布廣告似乎已不可能實現。這顯然與《廣告法》就廣告經營者作出的規定存在矛盾。“個人”利用網絡發布廣告的行為對《廣告法》中廣告發布者資格的規定造成沖擊，也影響廣告法律、法規對網絡廣告的適用。(三)網絡廣告主體不清，對違法網絡廣告主體的責任追究難在網絡廣告中“誰是誰”的問題都不清楚的情況下，難以達到有效監管的目的。傳統的廣告管理采取事先審查和事后審查相結合的方式，對我國的傳統廣告起到了很好的監督作用。但在互聯網上任何人都可以發布自己或他人的廣告，廣告形式、內容多種多樣，這樣一來，監管部門事前審查機制就會失靈，事后審查也難以到位，以至于一些違法廣告得不到有效治理。二、完善我國網絡廣告主體的監管對策面對網絡廣告主體界定出現的種種問題，也出于對網絡廣告進行實效監管的需要，一些地方政府出臺了一系列網絡廣告監管的法規和規章，如《北京市網絡廣告管理暫行辦法》和《浙江省網絡廣告登記管理暫行辦法》。從立法宗旨上看，兩個《辦法》都是為適應網絡廣告發展的需要、有效規制網絡廣告行為而制定的，是對《廣告法》和《廣告管理條例》的補充。前者面對網絡廣告行為，在涉及廣告主體問題時，使用了“經營性互聯網信息服務提供者”這一表述。根據這一思路，不管網絡廣告為何人發布，只要其違反了具體的廣告準則，廣告的發布者都應當對發布廣告的行為負責。這樣一來，通過網站經營商業廣告業務的“個人”就被納入《辦法》的規制范圍之內；而后者則回避了三分廣告主體的規定，只對網絡廣告經營者進行了定義。(一)完善網絡廣告主體立法規制，填補現有法律空白并增強可操作性一是應確立“個人”在網絡廣告領域的發布資質。網絡廣告使“個人”作為廣告發布者在技術上成為可能，個人利用網站發布廣告已經沒有任何技術障礙。立法應因勢利導，明確賦予“個人”網絡廣告發布者的權利，同時明確其法律責任，有效解決“個人”發布網絡廣告處罰難等一系列問題。二是廣告立法應改變三分主體的單一模式，解決網絡中廣告主、廣告經營者、廣告發布者主體融合問題，明確網絡廣告中“經營性互聯網信息服務提供者”的角色定位。不妨淡化各主體之間委托與被委托的關系，通過強調他們各自在網絡廣告發布中的工作特點或職責來對其進行界定。(二)實施網絡廣告主體市場準入監管，完善網絡廣告登記審查制度廣告經營者開展網絡廣告業務，須取得《廣告經營許可證》，廣告管理機關以此作為事前審查的有效監管方式。網絡廣告發布之后，可以通過建立網絡廣告自動“報備”系統，把“報備”作為一種資格認定手段。只要是授權發布廣告，用電子標記貼在廣告上，然后在發布的同時自動傳到網絡監管中心“報備”，以增強識別的可行性。另外，對于一般性企業網站，均應在顯眼位置標貼電子版營業執照，標明企業信息，有效辨別和防止網絡虛假宣傳行為。(三)強化網絡廣告發布者的審查義務和責任對于網絡平臺提供商(IPP)和網絡內容提供商(ICP)來說，前者對傳輸的內容可進行監控，對信息有一定的編制權，有對網絡廣告審查的基礎和條件，應當按照《廣告法》的要求對廣告內容和相關證明文件進行審查。IPP在發布網絡廣告后還應當履行事后注意義務，在合理時間內及時防止侵權行為損害結果繼續擴大。關于ICP的審查義務，第一，當ICP僅作為網絡廣告的發布者時(實際上扮演IPP的角色)，它應履行IPP的廣告審查義務，其法律責任可充分考慮其對虛假或不正當競爭性網絡廣告的參與程度，包括其是否只是遵從客戶的指示，以及是否履行了對廣告內容的審查、監督義務，履行程度如何等。第二，ICP在自己的門戶站點上發布廣告，既是廣告發布者又是廣告經營者，主體身份重疊，須全面承擔審查義務。(四)探索建立網絡廣告監測系統，為網絡廣告監管提供技術支持要建立網絡監測系統對網絡廣告進行巡查并解決違法網絡廣告取證難問題，依靠網絡治理網絡。目前深圳市場管理部門借鑒公安部門網絡管理的經驗，正加快網絡廣告自動監測系統的建設，并制定了符合市場管理部門廣告監管特點的《網絡廣告取證流程與步驟》規定，利用主頁屏拷、屬性框屏拷、二級頁面屏拷進行錄制取證，鎖定網站主頁及其鏈接頁面發布的違法廣告。網絡廣告自動監測系統將成為對網絡廣告主體監管的利器。(五)明確網絡平臺服務商防范虛假信息的警示責任網絡平臺服務商有技術、有能力、有責任就網絡公益信息與商業廣告信息顯示進行區別，屬商業廣告應標明“廣告”字樣予以明示，并在廣告明顯位置注明警示標志，提醒瀏覽者分辨網絡虛假信息，防止消費者的權益受到損害。
